위법성 조각사유 정당행위 알아보기! ② 업무로 인한 정당행위

안녕하세요
저번 게시글에서 업무로 인한 정당행위에 대하여 알아보았는데요

오늘은
업무로 인한 정당행위와 기타 사회상규에 합치하는 행위
에 대해 자세히 알아보겠습니다.

들어가기 앞서 위법성 조각사유에 대한 지난 게시글들을 먼저 한번 읽고오시면
오늘 정당행위 내용 이해에 도움이 될 것 같습니다.

[법령에 의한 정당행위]
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[정당방위]
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[긴급피난]
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[자구행위]
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[피해자 승낙]
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## [정당행위]

형법 제20조 (정당행위)

법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위

기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는

벌하지 아니한다.

법제처

정당행위의 개념

- 정당 행위란 행위가
구성요건에 해당하더라도
그것이
법령에 의한 행위, 업무로 인한 행위, 기타 사회상규에 위배되지 않는 행위이면 그 행위는 범죄로 취급하지 않는 것
을 말합니다.

- 정당행위는 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙에 해당하지 않을 때
최후에 검토
하는 위법성조각사유
입니다.

-정당행위는 법령, 업무, 기타 등으로 분류됩니다. 이때 법령, 업무가 사회상규에 위반하지 않는 행위의 예시입니다.

업무로 인한 정당행위

[표]
1. 의료행위

-
의사의 치료행위는 업무로 인한 정당행위로서 위법성이 조각
됩니다.

- 의사면허가 없는 간호사, 간호조무사, 조산사 또는 민간인이 의료행위를 한 경우에는 원칙적으로 의료법위반으로 위법성이 인정됩니다.

- 다만 민간인이라도 무보수로 봉사차원에서 수지침을 시술한 정도는 위법성이 조각될 수 있습니다.

다음은 정당행위에 해당하는 의료행위 판례입니다.

의사가 인공분만기인 “샥숀”을 사용하면 통상 약간의 상해정도가 있을 수 있으므로 그 싱해가 있다하여“샥숀”을 거칠고 험하게 사용한 결과라고는 보기 어려워 의사의 정당업무의 범위를 넘은 위법행위라고 할 수 없다.

(대법원 78도2388)

환자가 스스로 수지침 한 봉지를 사 가지고 피고인을 찾아와서 수지침 시술을 부탁하므로,

피고인은 아무런 대가를 받지 아니하고

이 사건 시술행위를 한 사실 등을 인정한 다음, 수지침시술로 인한 부작용의 발생 가능성이 극히 적은 점,

수지침시술이 우리 사회에 민간요법으로서 광범위하게 행하여지고 있는 점

, 피고인이 위와 같은 행위에 이르게 된 경위 등 제반 사정에 비추어 보면, 피고인의 위 행위는 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있는 것으로서 형법 제20조 소정의

정당행위에 해당하여 범죄로 되지 아니한다

(대법원 78도2388)

[표]
2. 성직자 등의 행위

-
성직자가 고해성사로 알게 된 범죄를 고발하지 않더라도 정당행위로서 위법성이 조각
됩니다.

-그러나 적극적으로 범인을 은닉하거나, 도피자금을 제공하는 등
상당성을 초과하면 위법성이 인정
됩니다.

성직자라 하여 초법규적인 존재일 수는 없으며 성직자의 직무상 행위가 사회상규에 반하지 아니한다 하여 그에 적법성이 부여되는 것은 그것이 성직자의 행위이기 때문이 아니라 그 직무로 인한 행위에 정당, 적법성을 인정하기 때문인 바,

사제가 죄지은 자를 능동적으로 고발하지 않는 것에 그치지 아니하고

은신처마련, 도피자금 제공등

범인을 적극적으로 인닉·도피케 하는 행위는 사제의 정당한 직무에 속하는 것이라고 할 수 없다.

(대법원 82도3248)

[표]
3. 기타의 경우

기타 정당행위에 해당하는 업무로 인한 행위로는

- 비뇨기과에서 정액채취검사를위해 포르노를 상영하는 행위 (음화반포)
- 변사자의 부검 (사체훼손)
- 언론사의 취재 및 보도 (명예 훼손)
- 집달관의 압류집행 행위 (주거침입, 상해)

등이 있습니다.

집달관이 압류집행을 위하여

채무자의 주거에 들어가는 과정에서 상해를 가한 것을 상당성이 있는 행위로서

위법성이 조각된다.

(대법원 93도875)

기타 사회상규에 합치하는 행위

- 판례는 사회적 상당성, 사회상규, 사회통념을 동일하게 위법성조각사유로 봅니다.

-판례가 판시한
정당행위의 요건은
정당성, 상당성, 균형성, 긴급성, 보충성
입니다.

형법 제20조에서 정한 사회상규에 위배되지 않는 행위란 법질서 전체의 정신이나 그 배후의 사회윤리 또는 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위를 말하므로, 어떤 행위가 그 동기나 목적이 정당하고 수단이나 방법이 상당하며 보호법익과 침해법익이 균형을 이루는 등으로 당시의 상황에서 사회윤리나 사회통념상 취할 수 있는 본능적이고 소극적인 방어행위라고 평가할 수 있다면 이는 사회상규에 위배되지 않는 행위라고 보아야 할 것이다.

(대법원 2012도11204)

어떠한 행위가 위법성조각사유로서의 정당행위에 해당하는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 하고 또 행위의 적법 여부는 국가 법질서를 벗어나서 이를 가릴 수 없는 것이므로, 정당행위로 인정되려면 첫째 행위의 동기나 목적의

정당성

, 둘째 행위의 수단이나 방법의

상당성

, 셋째 보호법익과 침해법익의

균형성

, 넷째

긴급성

, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는

보충성

의 요건을 모두 갖추어야 한다

(대법원 2003고합580)

[표]
1. 징계권 없는 자의 징계행위

-
타인의 자녀에 대한 징계행위
는 법령에는 규정이 없지만 일정한 범위 내에서 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 위법성이 없습니다.

다음은 정당행위에 해당하는 의료행위 판례입니다.

피해자가 피고인의 수박밭에 들어와 두리번거리는 것을 발견하자 피해자가 수박을 훔치려던 것으로 믿은 나머지 피해자를 훈계하려고 "앞으로 수박이 없어지면 네 책임으로 한다”고 말한 것은 해악의 고지라고 보기 어렵고, 가사 다소간의 해악의 고지에 해당한다고 가정하더라도 피해자가 어떤 공포심을 느꼈다고 하더라도 피고인이 위와 같은 말을 하게 된 경위, 피고인과 피해자의 나이 및 신분관계 등에 비추어 볼 때 이는 정당한 훈계의 범위를 벗어나는 것이 아니어서 사회상규에 위배되지 아니하므로 위법성이 없다.

(대법원 94도2187)

동네어른들이 모여 있는 추석 주연의 좌석에 뛰어들어 함부로 음식물을 취하고 자리를 어지럽게 할 뿐 아니라 또 60세가 넘은 어른에게 담배를 청하는 등 불손한 행동을 하므로 피고인은 수차 말려도 듣지 않고 동인은 급기야 피고인의 동생 공소외 2에게 유도를 하자고 마당으로 끌고 가서 동 공소외 2를 넘어뜨리고 그 배위에 올라타고 목을 조르고 있기에 피고인은 이를 제지하기 위하여 방 빗자루로 동 공소외 1의 엉덩이를 2회 때렸린것은

피해자의 행위에 의해 침해당한 피고인 등의 법익과 피고인 등의 폭력행위로 인해 피해자가 입은 피해자의 신체상 침해된 법익을 교량하여 피고인 등의 행위가 그 목적이나 수단이 상당하다고 인정되어 이는 사회상규에 위배되지 않는 정당행위에 해당한다.

(대법원 78도2617)

[표]
2. 소극적 방어행위

-
타인의 일방적 침해를 피하기 위한
소극적 저항으로서 사회통념상 허용될 만한 정도의 행위는 위법성이 조각
됩니다.

- 소극적 저항행위는 정당방위가 가능하나, 판례는 대부분 정당행위로 평가하고 있습니다.

다음은 소극적 저항으로서 정당행위에 해당한 판례들 입니다.

피해자가 술에 취한 상태에서 별다른 이유 없이 함께 술을 마시던 피고인의 뒤통수를 때리므로 피고인도 순간적으로 이에 대항하여 손으로 피해자의 얼굴을 1회 때리고 피해자가 주먹으로 피고인의 눈을 강하게 때리므로 더 이상 때리는 것을 제지하려고 피해자를 붙잡은 정도의 행위의 결과로 인하여 피해자가 원발성쇼크로 사망하였다 하더라도

피고인의 위 폭행행위는 소극적 방어행위에 지나지 않아 사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있어 위법성이 없다.

(대법원 89도2239)

분쟁이 있던 옆집 사람이 야간에 술에 만취된 채 시비를 하며 거실로 들어오려 하므로 이를 제지하며 밀어내는 과정에서 2주 상해를 입힌 피고인의 행위는 정당행위이다.

(대법원 94도2746)

피고인이 피해자로부터 며칠 간에 걸쳐 집요한 괴롭힘

을 당해 온 데다가 피해자가 피고인이 교수로 재직하고 있는 대학교의 강의실 출입구에서 피고인의 진로를 막아서면서 피고인을 물리적으로 저지하려 하자 극도로 흥분된 상태에서 그 행패에서 벗어나기 위하여

피해자의 팔을 뿌리쳐서 피해자가 상해를 입게 된 경우

, 피고인의 행위는 피해자의 부당한 행패를 저지하기 위한

본능적인 소극적 방어 행위에 지나지 아니하여 사회통념상 허용될 만한 정도의 상당성이 있어 위법성이 없는 정당행위이다.

(대법원 95도936)

[표]
3. 권리실행행위

-
정당한 권리를 실행하는 것은 원칙적으로 위법하지 않습니다.

- 그러나
정당한 권리실행도
불법한 수단을 사용하면 위법
합니다.

- 폭행으로 금품을 요구하면 공갈죄, 폭행으로 부당한 요구를 하면 강요죄, 부당한 요구 없이 폭행만 한 경우에는 폭행죄가 성립합니다.

- 공갈죄, 강요죄, 폭행협박죄는 순서대로 검토합니다.

피고인이 그 소유건물에 인접한 대지 위에 건축허가조건에 위반되게 건물을 신축, 사용하는 소유자로부터 일

조권 침해 등으로 인한 손해배상에 관한 합의금을 받은 것

이

사회통념상 용인되는 범위를 넘지 않는 것이어서 공갈죄가 성립되지 않는다.

(대법원 90도114)

[표]
4. 기타 정당행위

-
다음은 기타 정당행위 인정 판례들입니다.

피해자가 피고인의 고소로 조사받는 것을 따지기 위하여 야간에 피고인의 집에 침입한 상태에서 문을 닫으려는 피고인과 열려는 피해자 사이의 실랑이가 계속되는 과정에서 문짝이 떨어져 그 앞에 있던 피해자가 넘어져 2주간의 치료를 요하는 요추부염좌 및 우측 제4수지 타박상의 각 상해를 입게 된 경우, 피고인의 가해행위가 이루어진 시간 및 장소, 경위와 동기, 방법과 강도 및 피고인의 의사와 목적 등에 비추어 볼 때, 사회통념상 허용될 만한 정도를 넘어서는 위법성이 있는 행위라고 보기는 어려우므로 정당행위에 해당한다.

(대법원 99도4237)

삼보일배 행진이라는 시위방법

자체에 있어서는 그 장소, 형태, 내용, 방법과 결과 등에 비추어 시위의 목적 달성에 필요한 합리적인 범위에서 사회통념상 용인될 수 있는 다소의 피해를 발생시킨 경우에 불과하다고 보이고, 또한 신고내용에 포함되지 않은 삼보일배 행진을 한 것이 신고제도의 목적 달성을 심히 곤란하게 하는 정도에 이른다고 볼 수도 없으므로, 결국

피고인들의 위와 같은 행위는 사회상규에 반하지 아니하는 행위로서 위법성이 조각

된다.

(대법원 2009도11395)

‘회사의 직원이 회사의 이익을 빼돌린다’는 소문을 확인할 목적

으로, 비밀번호를 설정함으로써 비밀장치를 한 전자기록인 피해자가 사용하던 ‘개인용 컴퓨터의 하드디스크’를 떼어내어 다른 컴퓨터에 연결한 다음 의심이 드는 단어로 파일을 검색하여 메신저 대화 내용, 이메일 등을 출력한 사안에서, 피해자의 범죄 혐의를 구체적이고 합리적으로 의심할 수 있는 상황에서 피고인이 긴급히 확인하고 대처할 필요가 있었고, 그

열람의 범위를 범죄 혐의와 관련된 범위로 제한

하였으며, 피해자가 입사시 회사 소유의 컴퓨터를 무단 사용하지 않고 업무 관련 결과물을 모두 회사에 귀속시키겠다고 약정하였고, 검색 결과 범죄행위를 확인할 수 있는 여러 자료가 발견된 사정 등에 비추어, 피고인의 그러한 행위는

사회통념상 허용될 수 있는 상당성이 있는 행위로서 형법 제20조의 ‘정당행위’에 해당한다.

(대법원 2007도6243)

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