피해자의 승낙이 있으면? 피해자의 승낙 알아보기! | 권우상 변호사 법무법인 동북아

안녕하세요
저번 게시글에서 자구행위에 대하여 알아보았는데요
피해자의 승낙이 있었다면 죄를 지어도 벌하지 않을까요??

오늘은 위법성 조각사유 중
피해자의 승낙
에 대해 자세히 알아보겠습니다.

들어가기 앞서 지난 정당방위 게시글과 긴급피난 게시글과 자구행위 게시글을 먼저 한번 읽고오시면
오늘 자구행위 내용 이해에 도움이 될 것 같습니다.
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관련 글 — 정당방위, 부당한 침해로부터 자신을 보호하는 방법

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관련 글 — 공격하는 개를 피하기 위해 때리면? 긴급피난 알아보기!

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## [피해자 승낙]

동의의 효력

[표]
1. 개인적 법익

(1) 양해 - 구성요건 해당성 판단

- 개인은 개인적 법익에 대한 처분권이 있습니다.

- 양해란
개인의 동의를 받았다면 그 사람에 대한 침해 자체가 없기 때문에 구셩요건해당성이 부정되는 것
을 말합니다.

- 개인적 법익의 대부분의 범죄가 여기에 해당합니다.

- 피해자가
착오로 동의하였다면 진정한 양해를 구한 것이 아니므로 가해자는 유죄
가 됩니다.

- 판례로는 절도죄와 주거침입죄 등이 있습니다.

(2) 승낙 - 위법성 판단

- 피해자의 승낙이란
개인이 동의를 받았더라도 구성요건 해당성을 인정
하고
보통사람들의 생각에 따라서 위법성을 평가하는 경우
입니다. 양해와 구별합니다.

- 판례는 상해죄, 업무방해죄 등을 여기에 해당한다고 봅니다.

-
평균인들의 상식에 합치되면 위법성이 조각되지만, 상식에 합치되지 않으면 위법성이 인정
됩니다.

(3) 형법 규정 - 감경 또는 유죄

- 승낙살인죄(제252조)나 동의낙태죄(제269조 2항)는 유죄이지만, 보통살인죄나 부동의낙태죄처럼
동의가 없는 경우보다 혐이 감경
됩니다.

- 구금된 사람 또는 13세미만 사람의 동의를 받고 간음한 경우 (제303조 2항, 제305조)는 유죄이며,
동의가 없을 때와 형이 동일
합니다.

[표]
2. 사회적·국가적 법익

(1) 원칙 - 유죄

-
개인은
사회적 법익이나 국가적 법익에 대한 처분권이 없습니다.
- 통화위조죄, 뇌물죄, 공무집행죄, 위증죄, 무고죄 등은 개인의 동의를 받더라도 유죄가 됩니다.

(2) 예외 - 감경 또는 무죄

-
건조물에 대한 방화죄에서 거주자 또는 소유자의 동의를 받으면 형을 감경
합니다 (제164조,167조)

- 문서나 인장 등의 위조죄에서 명의자의 동의를 받거나, 공무상표시무효죄에서 채권자의 승낙을 받으면 구성요건해당성이 조각되어 불가벌입니다.

양해

상대방에게
양해를 구하여 동의를 받아서 한 행위
는 상대방에 대한 침해가 아니기 때문에
구성요건 해당성이 조각
됩니다.
그러나 상대방이 의미를 잘 모르고 착오에 의하여 동의한 경우에는 문제가 되는데, 절도죄는 성립하지 않지만 주거침입죄는 성립합니다. (판례)

다음은 대표적인
양해로 인한
절도죄 부정
판례들 입니다.

피고인이 피해자에게 이 사건 밍크 45마리에 관하여. 자기에게 그 권리가 있다고 주장하면서 이를 가져간 데 대하여 피해자의

묵시적인 동의가 있었다면

피고인의 주장이 후에 허위임이 밝혀졌더라도 피고인의 행위는

절도죄의 절취행위에는 해당하지 않는다.

(대법원 90도1211)

피고인이 동거중인 피해자의 지갑에서

현금을 꺼내가는 것을 피해자가 현장에서 목격하고도 만류하지 아니하였다면

피해자가 이를 허용하는 묵시적 의사가 있었다고 봄이 상당하여 이는

절도죄를 구성하지 않는다.

(대법원 85도1487)

피해자의 승낙

형법 제24조 (피해자의 승낙)

처분할 수 있는 자의

승낙에 의하여

그 법익을 훼손한 행위는

법률에 특별한 규정이 없는 한

벌하지 아니한다.

법제처

[표]
1. 요건

- 개인은 사회적, 국가적 법익을 처분할 권한이 없으므로 자신이 처부할 수 있는
개인적 법익에 대해서만 승낙
할 수 있습니다.

- 다만
살인죄, 낙태죄 등은 피해자의 승낙이 있어도 형법상 범죄가 되므로
이러한
처벌규정이 없어야 합니다.

[표]
2. 효과

-
제24조 피해자의 승낙은 위법성조각사유(제20조,제24조)에 있으므로
형법의 체계상
위법성조각사유로 해석
됩니다.

- 이 점에서
구성요건해당성이 조각되는 양해와 구별
됩니다.

[표]
3. 철회

- 피해자의 승낙은
행위 전이나 적어도 행위 당시
에 있어야 합니다.

-
사후승낙은 언제나 무효
로서 위법성을 조각할 수 없습니다.

- 피해자는 자신이 한 승낙을
자유롭게 철회
할 수 있으나,
승낙을 하고 철회하기 전의 행위에 대해서는 여전이 위법성이 조각
됩니다.

다음은 대표적인 피해자 승낙 인정 판례입니다.

피고인이 계원들로 하여금 공소외 (갑)대신 피고인을 계주로 믿게 하여 계금을 지급하고 불입금을 지급받아 위계를 사용하여 공소외 (갑)의 계운영업무를 방해하였다고 하여도 피고인에 대하여 다액의 채무를 부담하고 있던 공소외 (갑)으로서는 채권확보를 위한 피고인의 요구를 거절할 수 없었기 때문에 피고인이 계주의 업무를 대행하는데 대하여

이를 승인 내지 묵인한 사실이 인정된다면

피고인의 소위는 이른바 위 공소외 (갑)의 승락이 있었던 것으로서 위법성이 저각되어

업무방해죄가 성립되지 않는다.

(대법원 82도2486)

추정적 승낙

- 피해자의 현실적 승낙이나 반대가 없는 상황에서
행위당시의 상황을 객관적으로 평가할 때 피해자의 승낙이 추정되면 행위에대하여 위법성을 조각
합니다.

-
객관적으로 추정되는 상황
이어야 하므로, 행위자의
주관적인 추측이나 기대만으로는 위법성이 조각되지 않습니다
.

법에 관련이 없는 일반인이 형사절차에 혼자 힘으로 임하다 보면
본인이 행위한 결과보다 억울하게 과한 처벌을 받게 되는 경우가 있습니다.
또한 형사절차에 따르는 것만으로 굉장한 신체적, 정신적인 스트레스가 수반되기 때문에
법률전문가의 도움을 받아 절차에 대응하여
수고로움을 최소화하고 바람직한 결과를 받을 수 있도록 꼭 변호사 선임을 고려해보시길 강력히 권고
드립니다.

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