정당방위, 부당한 침해로부터 자신을 보호하는 방법

안녕하세요.
오늘 다루어볼 주제는 정당방위입니다. 여러분 모두 많이 들어보셨을 것 같은데요! 하지만 구체적으로 어떤 경우에 정당방위로 인정되는지 등 그 기준이 모호하고 어렵게 느껴질 수 있습니다. 대부분의 싸움에서 쌍방폭행으로 인정되는 경우도 많죠.
따라서 오늘은 어떤 상황에서 어떠한 이유로 어느 정도까지 정당방위로 허용되는지 판단 기준을 말씀드리도록 하겠습니다.

1. 정당방위의 개념

정당방위는 형법 제21조 제1항에서 ‘자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.’고 규정하고 있습니다.

이는 긴급행위의 일종으로서, “법은 불법에 양보하지 않는다.”는 명제를 전제하고 있는 대표적인 위법성 조각사유입니다.

2. 정당방위의 성립요건

정당방위 상황

(1) 자기 또는 타인의 법익
여기서 말하는 법익은 법에 의하여 보호되는 모든 개인적 법익을 말합니다.
생명, 신체, 자유, 명예, 재산에 관한 법익
을 예로 들 수 있습니다. 이는 형법뿐만 아니라 민법이나 일반적인 인격권의 경우에도 정당방위로 보호할 수 있습니다. 자신의 법익뿐만 아니라 타인의 법익도 정당방위의 적용 대상에 속하며, 이를 ‘긴급구조’라고 합니다.
(2) 현재의 부당한 침해
1) 성질
정당방위가 인정되려면 현재 부당한 침해가 존재하여야 합니다. 이는
인간의 행위
로서의 성질을 가져야 하며, 그 침해 방법은
고의나 과실을 불문하고 책임 없는 행위도 포함
됩니다.
2) 침해의 현재성
법익의 침해가
급박한 상태에 있거나, 이제 막 개시되었거나, 아직도 지속되는 경우
를
침해의 현재성
으로 보고 있습니다. 따라서 과거나 장래의 침해에 대해서는 정당방위를 할 수 없습니다.
다만, 침해 이전에도 방어를 지체하면 방어가 어려워질 경우 현재성을 인정할 수 있습니다.

가령 총을 장전하려고 하는 경우를 예로 들 수 있습니다. 또 침해 발생 후에도 그 침해가 현장에서 지속되는 상태에는 현재성이 인정됩니다. 강도 현행범인을 추격하여 도품을 탈환하는 경우가 그 예시입니다.

이러한 현재성은 피해자의 주관에 의하여 결정되는 것이 아니라 객관적인 상황에 따라 판단합니다. 그리고 이는 방위행위시가 아니라 침해행위시를 기준으로 결정합니다.
3) 침해의 부당성
침해행위는 객관적으로 법질서와 모순되는 위법한 것이어야 합니다. 따라서 적법한 침해에 대해서는 정당방위가 성립하지 않고, 이 경우 긴급피난만이 가능합니다.

“검사가 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석한 변호사사무실 사무장을 합리적 근거 없이 긴급체포하자 그 변호사가 이를 제지하는 과정에서 위 검사에게 상해를 가한 것이 정당방위에 해당한다(대법원 2006도148 판결).”

“경찰관의 행위가 적법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에서 상해를 가한 것은 (중략) 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대법원 99도4341 판결).”

다만
싸움의 경우
일방의 행위만을 위법한 침해행위라고 볼 수 없고, 방위의사가 아닌 공격의사를 가지고 있으며, 상호간에 침해를 유발한 것이기에 원칙적으로 정당방위는 성립하지 않습니다.

“피해자 일행 중 1명의 뺨을 때린 데에서 비롯된 가해자 등의 행위는 피해자 일행의 부당한 공격을 방위하기 위한 것이라기보다는 서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것이라고 봄이 상당하고 이와 같은 싸움의 경우 가해행위는 방어행위인 동시에 공격행위의 성격을 가지므로 정당방위 또는 과잉방위행위라고 볼 수 없다(대법원 92도1329).”

그러나 예외적으로
싸움에서 당연히 예상할 수 있는 정도를 초과
한 과격한 침해행위에 대한 반격이나, 전혀
싸울 의사 없이 소극적 방어
에 그친 경우, 그리고 싸움이 중지된 상태에서 한편이
갑자기 다시 공격
하는 경우에는 정당방위가 인정될 수 있습니다.

“피고인은 식당에서 A와 함께 술을 마시던 중 A가 피고인이 자신에게 욕설을 하였다는 이유로 주먹으로 피고인의 얼굴을 수회 때리고, 발로 피고인의 가슴을 걷어찬 후 피고인이 식당 밖으로 피신하자 따라 나가 플라스틱 의자로 피고인의 팔 부위를 수회 내리치는 바람에 피고인이 약 4주간의 치료를 요하는 늑골골절상을 입었고, 그 과정에서 폭행을 가하는 A의 손과 멱살 등을 잡고 밀친 경우, (중략) 이는 상대방의 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다(대법원 96도2745 판결).”

방위행위

(1) 방위의사
방위행위자는
정당방위 상황을 인식하고 방어행위를 실현한다는 의사
가 있어야 합니다. 정당방위 성립의 주관적 요건으로서 이를 결여한 경우 불능미수가 성립합니다. 이러한 방위의사는 유일함을 요하지는 않고 주된 동기로도 충분합니다.
(2) 방위행위의 태양과 상대방
방위행위는
보호방위
뿐만 아니라
공격방위
도 포함됩니다. 즉, 적극적 반격의 형태로 행하는 방위도 포함됩니다. 싸움이 중지된 후 다시 공격을 가할 때 이를 방어하고자 단도로 상대방의 복부에 자상을 입힌 행위도 정당방위로 인정된 바 있습니다.
방위행위의 상대
는 침해자와 그 도구만 해당합니다. 제3자에 대한 반격은 긴급피난만이 성립할 수 있습니다. 예를 들어 갑의 부당한 공격을 방위하고자 을의 책을 던져 갑이 맞고 을의 책이 파손된 경우 갑에 대해서는 정당방위가 성립하고 을에 대해서는 긴급피난이 성립하는 것입니다.

상당한 이유

(1) 의의
방위행위는 상당한 이유가 있어야 합니다. 즉, 정당방위의 필요성이 인정됨과 동시에 법질서 전반에서 허용될 수 있어야만 성립하는 것입니다. 따라서 상당성은 필요성과 요구성을 그 내용으로 합니다.
(2) 방위의 필요성
방위행위는 행위 당시를 기준으로 일체의 구체적 사정을 고려하여 그 필요성을 객관적으로 판단합니다. 판단의 기준으로는 적합성의 원칙, 최소침해의 원칙, 보충성의 원칙, 그리고 균형성의 원칙이 있습니다.

3. 과잉방위와 오상방위

먼저,
과잉방위
는 형법 제21조 제2항에서
“방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.”
고 규정합니다.

또한 동조 제3항에서
“전항의 경우에 그 행위가 야간 기타 불안스러운 상태하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다.”
고 규정하고 있습니다.
과잉방위에 관한 형법의 규정에 따라 방위행위는 하였지만 그 정도가 한도를 넘어선 경우 형이 감면되거나 면제까지 가능하지만, 야간 기타 불안스러운 상태에서는 불가피하게 그 한도를 넘어설 수 있다는 판단 아래에 그 행위를 벌하지 않습니다.
다음으로,
오상방위
란
정당방위의 객관적 전제 사실이 존재하지 않음에도 행위자는 그것이 존재한다고 믿고 방위행위로 나아간 경우
입니다. 이는 위법성조각사유의 전제사실에 대한 착오와 관련한 문제입니다. 이러한 경우 법효과제한적 책임설(다수설)에 따르면 책임의 고의가 조각되지만, 과실범으로서 처벌이 가능합니다.

정당방위의 성립은 생각보다 엄격한 객관적 요건 및 주관적 요건을 갖추어야 합니다. 따라서 폭행이나 상해 등의 형사사건뿐만 아니라 일부 민사 사안에 연루된 경우에는 자신의 행위의 위법성을 조각시킬 사유로 정당방위를 고려할 필요가 있습니다.

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[지도: 법무법인 서울센트럴 권우상변호사사무소 서울특별시 서초구 법원로 15 정곡빌딩 서관 506호, 507호]