위법하게 수집된 증거는? 위법수집증거배제법칙 알아보기!

안녕하세요
저번 글에서는 증거란 무엇인지, 증거의 종류, 증거능력과 증명력이 무엇인지 자세히 알아보았었는데요
먼저 한번 읽고오시면 오늘 위법수집증거배제법칙 이해에 도움이 될 것 같습니다.
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관련 글 — 형사소송의 증거와 증거능력, 증명력

오늘은 증거능력 관련 문제 중
형사소송의 위법수집증거 배제법칙
에 대해 자세히 알아보겠습니다.

## [위법수집증거배제법칙]

의의

위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정
하는 증거법칙을 말합니다. (제308조의2)

형사소송법 제308조의2

(위법수집증거의 배제)

적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

법제처

연혁

영미법계 - Boyd사건에서 비롯되어 Weeks사건에서 미국 연방대법원은 적정절차의 법리를 이론적 근거로 위법수집증거배제법칙을 확립하였고, Mapp 사건을 통하여 주에도 적용 되었습니다.
대륙법계 - 독일은 위법한 증거의 사용 금지 규정을 두고 있습니다.

근거

이론적 근거는
적정절차의 보장
에 있습니다.
정책적 근거는
위법수사의 억제
에 있습니다.

형사소송법 제308조의2는 ‘위법수집증거의 배제’라는 제목으로 “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.”라고 정하고 있다. 이는

위법한 압수·수색을 비롯한 수사과정의 위법행위를 억제하고 재발을 방지함으로써 국민의 기본적 인권 보장이라는 헌법 이념을 실현하고자

위법수집증거 배제 원칙을 명시한 것이다.

(대법원 2018도20504)

도입 배경

종래 판례는 진술증거가 아닌 비진술증거의 경우에는 위법하게 수집된 경우라 할지라도 증거능력을 인정하였고(대법원 96초88), 이에 대해 학설은 비진술증거에 대해서도 위법수집증거배제법칙을 적용하여 증거능력을 부정하여야 한다고 주장하여 왔습니다.
형사소송법(08.1.1. 시행)은 이러한 논의를 토대로 위법수집증거배제법칙을 명문으로 규정하였습니다.

적용범위

(1) 일반원칙 (중대한 위법)

위법수집증거배제법칙은 단순히 경미한 절차의 위법에는 적용되지 않고,
증거 수집의 절차에 중대한 위법이 있는 경우에 한하여 적용
됩니다.
중대한 위법이란 적정절차의 기본이념에 반하는 경우로서
침해된 이익과 절차 위반의 정도·상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단
해야 합니다.

(2) 헌법정신 위반

① 영장주의 위반
중대한 위법이므로 그로 인하여 수집한 증거의 증거능력이 부정됩니다.
예) 영장없이 한 강제처분, 영장발부나 집행절차에 중대한 위법이 있는 경우
② 적정절차의 위반
적정절차의 원칙에 위반하여 그로 인하여 수집한 능거는 증거능력이 없습니다.
예) 야간 압수·수색 금지규정 위반, 당사자의 참여권을 침해한 증인신문, 진술거부권을 고지하지 않은 피의자신문조서 등

(3) 형소법 효력규정 위반

① 형사소송법의 효력규정에 위반하여 수집한 증거는 증거능력이 없습니다.
예) 공무상비밀등 거절권을 침해한 압수·수색, 선서 없이 한 증인신문 등
② 그러나
절차의 위법이 중대하지 않은 경우에는 그 위법이 증거능력에 영향을 미치지 않습니다.
예) 증인의 소환절차의 하자, 위증의 벌을 경고하지 않은 경우, 증언거부권을 고지하지 않은 경우 등

(가) 기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로

헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다.

수사기관의 위법한 압수수색을 억제하고 재발을 방지하는 가장 효과적이고 확실한 대응책은 이를 통하여 수집한 증거는 물론 이를 기초로 하여 획득한 2차적 증거를 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없도록 하는 것이다.

(나) 다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로,

형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다.

따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때,

수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우

라면,

법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.

이는 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거를 기초로 하여 획득한 2차적 증거의 경우에도 마찬가지여서, 절차에 따르지 아니한 증거 수집과 2차적 증거 수집 사이 인과관계의 희석 또는 단절 여부를 중심으로 2차적 증거 수집과 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 고려하여 예외적인 경우에는 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다.

(대법원 2007도3061 전합)

다음은 대표적인
위법수집 증거에 해당하는 판례
입니다. (증거능력 없음)

경찰이 피고인의 집에서 20m 떨어진 곳에서 피고인을 체포하여 수갑을 채운 후 피고인의 집으로 가서 집안을 수색하여 칼과 합의서를 압수하였을 뿐만 아니라 적법한 시간 내에 압수수색영장을 청구하여 발부받지도 않았음을 알 수 있는바, 이를 위 법리에 비추어 보면 위 칼과 합의서는 임의제출물이 아니라 영장없이 위법하게 압수된 것으로서 증거능력이 없고, 따라서

이를 기초로 한 2차 증거인 임의제출동의서, 압수조서 및 목록, 압수품 사진 역시 증거능력이 없다.

(대법원 2009도14376)

긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는

위법한 체포

라 할 것이고,

이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니

그 체포에 의한 유치 중에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이를 유죄의 증거로 할 수 없다.

(대법원 2005도5701)

헌법 제12조 제1항, 제4항 본문, 형사소송법 제243조의2 제1항 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면,

피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도

수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서

는

형사소송법 제312조에 정한 ‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형사소송법 제308조의2에서 정한 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다.

(대법원 2010도3359)

다음은 대표적인
위법수집 증거에 해당하지않는 판례
입니다. (증거능력 있음)

검찰관이 피고인을 뇌물수수 혐의로 기소한 후, 형사사법공조절차를 거치지 아니한 채 과테말라공화국에 현지출장하여 그곳 호텔에서 뇌물공여자 갑을 상대로 참고인 진술조서를 작성

한 사안에서, 검찰관의 갑에 대한 참고인조사가 증거수집을 위한 수사행위에 해당하고 그 조사 장소가 우리나라가 아닌 과테말라공화국의 영역에 속하기는 하나, 조사의

상대방이 우리나라 국민이고 그가 조사에 스스로 응함으로써 조사의 방식이나 절차에 강제력이나 위력은 물론 어떠한 비자발적 요소도 개입될 여지가 없었음이 기록상 분명한 이상

,

위법수집증거배제법칙이 적용된다고 볼 수 없다.

(대법원 2011도3809)

피고인이 범행 후 피해자에게 전화를 걸어오자

피해자가 증거를 수집하려고 그 전화내용을 녹음한 경우

, 그 녹음테이프가

피고인 모르게 녹음된 것이라 하여

이를

위법하게 수집된 증거라고 할 수 없다.

(대법원 97도240)

범죄의 피해자인 검사

가 그 사건의 수사에 관여하거나, 압수·수색영장의 집행에 참여한 검사가

다시 수사에 관여

하였다는 이유

만으로 바로 그

수사가 위법하다거나 그에 따른 참고인이나 피의자의 진술에

임의성이 없다고 볼 수는 없다.

(대법원 2011도12918)

## Q. 자백배제법칙과의 관계?

피고인의
자백에 대해서는 위법수집증거배제법칙의 특칙인 자백배제법칙이 적용
되므로(위법배제설)
위법수집증거배제법칙은
비진술증거와 자백이외의 증거에 대해서 적용
됩니다.

## [위법수집증거와 증거동의 및 탄핵증거]

증거동의

위법하게 수집된 증거는 당사자가 증거동의하더라도 증거능력을 인정할 수 없습니다. (다수설)

탄핵증거

위법하게 수집된 증거는 탄핵증거로도 사용할 수 없습니다. (다수설)
위법하게 수집된 증거를 탄핵증거로 사용하는 것을 허용할 경우에는 위법수집증거의 증거 능력을 절대적으로 제한하는 취지가 무의미해질 우려가 있기 때문입니다.

판사가 형사소송법 제184조에 의한

증거보전절차로 증인신문을 하는 경우

에는 동법 제221조의2에 의한 증인신문의 경우와는 달라 동법 제163조에 따라 검사, 피의자 또는 변호인에게 증인신문의 시일과 장소를 미리 통지하여 증인신문에 참여할 수 있는 기회를 주어야 하나

참여의 기회를 주지 아니한 경우라도 피고인과 변호인이 증인신문조서를 증거로 할 수 있음에 동의하여 별다른 이의없이 적법하게 증거조사를 거친 경우

에는 위 증인신문조서는 증인신문절차가 위법하였는지의 여부에 관계없이

증거능력이 부여된다.

(대법원 86도1646)

공판준비 또는 공판기일에서 이미 증언을 마친 증인을 검사가 소환한 후 피고인에게 유리한 그 증언 내용을 추궁하여 이를 일방적으로 번복시키는 방식으로 작성한 진술조서

를 유죄의 증거로 삼는 것은 당사자주의·공판중심주의·직접주의를 지향하는 현행 형사소송법의 소송구조에 어긋나는 것일 뿐만 아니라, 헌법 제27조가 보장하는 기본권, 즉 법관의 면전에서 모든 증거자료가 조사·진술되고 이에 대하여 피고인이 공격·방어할 수 있는 기회가 실질적으로 부여되는 재판을 받을 권리를 침해하는 것이므로, 이러한 진술조서는

피고인이 증거로 할 수 있음에 동의하지 아니하는 한 그 증거능력이 없다.

(대법원 99도1108 전합)

법에 관련이 없는 일반인이 형사절차에 혼자 힘으로 임하다 보면
본인이 행위한 결과보다 억울하게 과한 처벌을 받게 되는 경우가 있습니다.
또한 형사절차에 따르는 것만으로 굉장한 신체적, 정신적인 스트레스가 수반되기 때문에
법률전문가의 도움을 받아 절차에 대응하여
수고로움을 최소화하고 바람직한 결과를 받을 수 있도록 꼭 변호사 선임을 고려해보시길 강력히 권고
드립니다.

법률 전문가의 도움이 필요하시다면 신속하고 체계적인 대응을 하실 수 있도록 혼자서 고민하시지 마시고,
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