형사소송의 거증책임(입증책임,증명책임) 알아보기!

안녕하세요
저번 게시글에서
형사소송의 증거와 증거능력, 증명력
에 대해서 알아보았는데요
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오늘은
형사소송의 거증책임(입증책임,증명책임)
에 대해 자세히 알아보겠습니다.

## [거증책임]

- 거증책임에는 실질적 거증책임과 형식적 거증책임이 있습니다.
-
일반적으로 거증책임이란 실질적 거증책임을 의미
합니다
- 형식적 거증책임은 입증의 부담이라고 합니다.

의의

요증사실의 존부에 대하여
증명이 불충분한 경우에 그로 인하여 불이익을 받게 되는 당사자의 지위
를 말합니다. (실질적거증책임)
거증책임은
소송의 종결단계에서 증명불능이 있을 때 증명불능으로 인한 불이익을 누구에게 부담시킬 것인가를 의미
합니다.
거증책임은
처음부터 고정
되어 있으며 소송의 진행에 따라 변동되지 않습니다.

기능

거증책임은 당사자의 적극적인 입증활동과 법원의 직권에 의한 증거조사에도 불구하고 법원이 확실한 심증을 얻지 못한 경우에
재판불능의 상태를 방지
하는 제도입니다.

소송구조와 관계

거증책임은 종국판결시에 비로소 작용하는 위험부담을 뜻하는 것이므로 소송의 진행단계에서 문제되는 소송구조와는 상관없이 직권주의 당사자주의 모두에 필요한 개념입니다. (다수설)
직권주의에서는 실체진실 발견은 법원의 의무이므로 거증책임이 인정되지 않는 견해도 있습니다.

거증책임의 분배

(1) 원칙

무죄추정의 원칙과 '의심스러울때는 피고인의 이익으로(in dubio pro reo)'의 원칙에 따라
검사가 거증책임을 지는 것이 원칙
입니다.

형사재판에 있어서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에 있고

, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면

설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으며

,

민사재판이었더라면 입증책임을 지게 되었을 피고인이 그 쟁점이 된 사항에 대하여 자신에게 유리한 입증을 하지 못하고 있다 하여 위와 같은 원칙이 달리 적용되는 것은 아니다.

(대법원 2003도5255)

(2) 공소 범죄사실

공소범죄사실, 즉
구성요건해당성, 위법성, 책임의 존재에 대한 거증책임은 검사에게
있습니다.
피고인이 위법성조각사유나 책임조각사유를 주장하는 경우에는 그 부존재에 대하여 검사가 거증책임을 부담합니다.

형사재판에서 공소가 제기된 범죄의 구성요건을 이루는 사실에 대한 증명책임은 검사에게 있으므로 행위자에게 이적행위를 할 목적이 있었다는 점은 검사가 증명

하여야 하며, 행위자가 이적표현물임을 인식하고 제5항의 행위를 하였다는 사실만으로 그에게 이적행위를 할 목적이 있었다고 추정해서는 아니된다.

(대법원 2010도1189 전합)

(3) 처벌조건인 사실

친족상도례와 같은 처벌조건인 사실은 형벌권 발생의 요건이 되는 사실이므로
객관적 처벌조건과 인적처벌조건 모두 검사가 거증책임
을 집니다.

(4) 가중·감면 사유

누범전과와 같은
형의 가중사유의 존재에 관하여 검사가 거증책임
을 집니다.
심신미약, 자수와 같은 형의 감면사유도 형벌권 범위에 영향을 미치는 사유이므로 감
면사유의 부존재에 관하여 검사가 거증책임
을 집니다.

(5) 소송조건의 존재

친고죄의 고소, 공소시효 완성 등
소송조건인 사실의 존재에 관하여 검사가 거증책임
을 집니다.

(6) 증거능력의 전제

증거를 제출한 당사자에게 거증책임
이 있습니다.
따라서
자백의 임의성에 대해서 검사가 거증책임
을 집니다.

임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태 하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위 여부를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법 부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그

임의성에 다툼이 있을 때에는

그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 입증할 것이 아니고

검사가 그 임의성의 의문점을 해소하는 입증을 하여야 한다.

(대법원 2001도3931)

피고인의 자필로 작성된 진술서

의 경우에는 서류의 작성자가 동시에 진술자이므로 진정하게 성립된 것으로 인정되어 형사소송법 제313조 단서에 의하여 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에는 증거능력이 있고, 이러한

특신상태는 증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·입증하여야 하는 것

이지만, 이는 소송상의 사실에 관한 것이므로, 엄격한 증명을 요하지 아니하고 자유로운 증명으로 족하다.

(대법원 2000도1743)

전자문서를 수록한 파일 등의 경우

에는, 성질상 작성자의 서명 혹은 날인이 없을 뿐만 아니라 작성자·관리자의 의도나 특정한 기술에 의하여 내용이 편집·조작될 위험성이 있음을 고려하여,

원본임이 증명되거나 혹은 원본으로부터 복사한 사본일 경우에는 복사 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본의 내용 그대로 복사된 사본임이 증명되어야만 하고, 그러한 증명이 없는 경우에는 쉽게 증거능력을 인정할 수 없다

. 그리고 증거로 제출된 전자문서 파일의 사본이나 출력물이 복사·출력 과정에서 편집되는 등 인위적 개작 없이 원본 내용을 그대로 복사·출력한 것이라는 사실은 전자문서 파일의 사본이나 출력물의 생성과 전달 및 보관 등의 절차에 관여한 사람의 증언이나 진술, 원본이나 사본 파일 생성 직후의 해시(Hash)값 비교, 전자문서 파일에 대한 검증·감정 결과 등 제반 사정을 종합하여 판단할 수 있다. 이러한 원본 동일성은

증거능력의 요건에 해당하므로 검사가 그 존재에 대하여 구체적으로 주장·증명해야 한다.

(대법원 2017도13263)

(7) 알리바이 (범죄현장부재)

견해의 대립이 있으나 알리바이 주장은 구성요건 해당사실을 부인하는 것이므로
검사가 알리바이의 부존재를 엄격한 방법으로 입증
해야 함이 타당합니다.

거증책임의 전환

(1) 의의

검사가 부담하는
거증책임이 예외적으로 피고인에게 전가되는 경우
를 말합니다.

(2) 허용성

거증책임의 전환이 허용되기 위해서는
명문규정과
합리적 근거가 있어야
합니다.

(3) 상해죄 동시범특례

형법 제263조는 "독립행위가 경합하여 상해의 결과를 발생하게 한 경우에 있어서 원인된 행위가 판명되지 아니한 때에는 공동정범의 예에 의한다."고 규정되어 있습니다.
이는
거증책임의 전환에 관한 규정
으로서,
피고인이 인과관계의 부존재에 관하여 거증책임을 부담
합니다. (통설)

(4) 명예훼손의 진실성, 공익성

형법 제310조는 "제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에는 처벌하지 아니한다."고 규정되어 있습니다.
위 제310조가 거증책임의 전환에 관한 규정이라는 견해도 있으나 (판례)
제310조는 표현의 자유를 보호하기 위한 명예훼손죄의 특수한 위법성조각 사유이므로 그 부존재에 대하여 검사가 거증책임이 있다고 보아야 합니다.

공연히 사실을 적시하여 사람의

명예를 훼손한 행위가 형법 제310조의 규정에 따라서 위법성이 조각되어 처벌대상이 되지 않기 위하여는 그것이 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 해당된다는 점을 행위자가 증명하여야 하는 것

이나, 그 증명은 유죄의 인정에 있어 요구되는 것과 같이 법관으로 하여금 의심할 여지가 없을 정도의 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여야 하는 것은 아니므로, 이 때에는 전문증거에 대한 증거능력의 제한을 규정한 형사소송법 제310조의2는 적용될 여지가 없다.

(대법원 85도1288)

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