형사소송의 전문법칙 예외 | 권우상 변호사 법무법인 동북아

안녕하세요.
저번 글에서는 증거능력 관련 문제중 전문법칙과 전문증거에 대해 알아보았었는데요 먼저 한번 읽고오시면 오늘 전문법칙의 예외를 이해하는데 도움이 될 것 같습니다.
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오늘은 전문법칙의 예외 인정기준과 현행법상 전문법칙의 예외(제311조~제316조)에 대해서 알아보도록 하겠습니다.

전문법칙의 예외 인정 기준을 살펴보겠습니다.

▶ 신용성의 정황적 보장
1. 공판정 외에서의 진술의 진실성이 여러 정황에 의하여 고도로 보장되어 있는 경우를 말합니다. ex) 임종시의 진술 등
2. 신용성은 증거능력과 관련된 것으로 진술내용의 진실성을 의미한는 것이 아닌
진실성을 보장할 만한 외부적인 정황
을 의미합니다.

▶필요성
원진술과 같은 가치의 증거를 얻는 것이 불가능하거나 곤란하기 때문에 전문증거라도 사용할 필요가 있는 경우를 말합니다. ex) 원진술자의 사망, 질병 등

▶ 양자의 관계
- 신용성의 정황적 보장과 필요성이 구비되면 전문증거라도 예외적으로 증거 능력이 인정됩니다.
- 두 요건은 모든 경우에 있어서 동등한 정도로 엄격하게 요구되는 것이 아니고 상호보완관계 또는 반비례관계에 있는 경우가 많습니다.
* 신용성의 정황적 보장이 강하면 필요성의 요건은 어느 정도 완화될 수 있습니다

현행법상 전문법칙의 예외는 형사소송법 제311조 부터 제316조에 나와있는데요, 조문을 하나 씩 살펴보겠습니다.

제311조(법원 또는 법관의 조서)

공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.

▶
제311조
- 법원, 법관의 면전조서
- 법원, 법관의 검증조서
- 증거보전절차, 증인신문절차 작성조서

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

① 검사가 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비, 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한정하여 증거로 할 수 있다.

② 삭제 <2020. 2. 4.>

③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

▶
제312조
① 검사 작성 피의자신문조서 (공동피고인 포함)
② 삭제
③ 사법경찰관 작성 피의자신문조서 (공동피고인 포함)
④ 검사 또는 사법경찰관 작성 참고인 진술조서
⑤ 검사 또는 사법경찰관 수사과정에서 작성한 진술서
⑥ 수사기관 작성의 검증조서

제313조(진술서등)

①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.

② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.

③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류도 제1항 및 제2항과 같다.

▶
제313조
①② 사인작성 진술서, 진술녹취서(수사과정에서 작성 제외)
③ 감정의 경과와 결과를 기재한 서류

제314조(증거능력에 대한 예외)

제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

▶
제314조
- 제312조와 제313조의 증거 적용 (사망, 질병, 외국거주, 소재불명 등 + 특신상태)

제315조(당연히 증거능력이 있는 서류)

다음에 게기한 서류는 증거로 할 수 있다.

1. 가족관계기록사항에 관한 증명서, 공정증서등본 기타 공무원 또는 외국공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서

2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서

3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

▶
제315조
1. 공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항에 관하여 작성한 문서
2. 상업장부, 항해일지 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서
3. 기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서

제316조(전문의 진술)

①피고인이 아닌 자(공소제기 전에 피고인을 피의자로 조사하였거나 그 조사에 참여하였던 자를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

②피고인 아닌 자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 것인 때에는 원진술자가 사망, 질병, 외국거주, 소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없고, 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다.

▶
제316조
① 피고인 아닌 자의 피고인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술
② 피고인 아닌 자의 피고인 아닌 타인의 진술을 그 내용으로 하는 전문진술

오늘은 증거능력 관련 문제중 전문법칙이 적용되지 않는 전문법칙의 예외에 대해 알아보았습니다. 도움이 되셨나요??
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