장물 취득도 죄가 될까? 장물죄 알아보기 ① | 권우상 변호사 법무법인 동북아

안녕하세요 오늘의 주제는 장물죄입니다.
친숙하면서도 어려운 장물죄, 단순히 장물을 취득한 것 만으로도 죄가 될까요?
어떤게 장물이 되고 어떤건 장물이 되지 않을까요?
장물을 취득하고도 처벌받지 않을 수 잇을까요?
장물
의 개념과 장물죄의 친족간 특례에 대해 자세히 알아보겠습니다.

형법 제362조(장물의 취득, 알선 등)

①장물을 취득, 양도, 운반 또는 보관한 자는 7년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

②전항의 행위를 알선한 자도 전항의 형과 같다.

장물죄는 장물을 취득, 양도, 운반, 보관, 알선하는 범죄입니다.
장물죄가 성립하기 위해서는 그 전제로서 재산범죄인 본범이 성립하여야 합니다.

장물죄의 법정형은 절도죄의 법정형보다 높습니다

## Q. 장물의 개념?

장물의 개념

장물의 개념을 살펴보면 장물은 타인이 재산범죄로 불법하게 영득한 재물
또는 그와 동일성이 인정되는 재물을 말합니다.

1. 타인 (본범)

장물죄는 사후범 이므로 본범의 정범 또는 공동정범을 제외한 자 입니다.
본범의 정범은 장물죄의 주체가 될 수 없고, 교사범과 종범은 스스로 실행한 자가 아니기 때문에 장물죄의 주체가 될 수 있습니다.
따라서 장물죄는 타인이 불법하게 영득한 재물에 대하여만 성립하고 자기가 영득한 재물에 대하여는 성립할 여지가 없습니다.

장물죄는 타인(본범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로

자기의 범죄에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립되지 아니하고

이는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이지만,

여기에서 자기의 범죄라 함은 정범자(공동정범과 합동범을 포함한다)에 한정된다.

(대법원 86도1273)

2. 재산범죄

장물죄는 재산범죄이므로 본범도 재산범죄임을 요합니다.
따라서 사기도박으로 단 돈은 장물에 해당하지만, 일반 도박에서 딴 돈이나 공무원이 받은 뇌물, 위조된 통화는 장물이 아닙니다.

장물죄에 있어서의

장물이 되기 위하여는 본범이 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 재산죄에 의하여 영득

한 물건이면 족하고

그 중 어느 범죄에 의하여 영득한 것인지를 구체적으로 명시할 것을 요하지 않는다.

(대법원 99도5275)

3. 불법
장물은 위법하게 영득한 것임을 요하므로 본범은 구성요건에 해당하고 위법해야 합니다.
재산죄의 구성요건해당성이 인정되면 불가벌적 사후행위로 취득한 재물이라도 장물성이 인정됩니다.
본범이 책임능력이 있거나 소추 또는 처벌받을 것을 요하지는 않습니다.

‘장물’이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도·강도·사기·공갈·횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다.

여기에서의 범죄행위는 절도죄 등 본범의 구성요건에 해당하는 위법한 행위일 것을 요한다

. 그리고 본범의 행위에 관한 법적 평가는 그 행위에 대하여 우리 형법이 적용되지 아니하는 경우에도 우리 형법을 기준으로 하여야 하고 또한 이로써 충분하므로, 본범의 행위가 우리 형법에 비추어 절도죄 등의 구성요건에 해당하는 위법한 행위라고 인정되는 이상 이에 의하여 영득된 재물은 장물에 해당한다.

(대법원 2010도15350)

4. 영득
장물은 재산범죄에 의해 영득한 재물이어야 합니다.
재산범죄의 수단으로 사용된 물건은 장물이 될 수 없습니다.
손괴죄는 재물의 취득이 없으므로 장물죄의 본범이 될 수 없습니다.

장물이라 함은 재산죄인 범죄행위에 의하여 영득된 물건을 말하는 것으로서 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령 등 영득죄에 의하여 취득된 물건이어야 한다.

(대법원 2004도5904)

5. 재물
장물은 재물임을 요하므로 재산상 이익이나 권리는 장물이 될 수 없습니다.
따라서 부동산의 이중매매, 양도담보된 부동산의 처분 등의 배임죄 또는
불법한 계좌이체 등으로 잔액을 증가시키는 컴퓨터사용사기죄는 장물죄의 본범이 될 수 없습니다.

컴퓨터등사용사기죄의 범행으로 예금채권을 취득한 다음 자기의 현금카드를 사용하여 현금자동지급기에서 현금을 인출한 경우,

현금카드 사용권한 있는 자의 정당한 사용에 의한 것으로서 현금자동지급기 관리자의 의사에 반하거나

기망행위 및 그에 따른 처분행위도 없었으므로, 별도로 절도죄나 사기죄의 구성요건에 해당하지 않는다 할 것이고,

그 결과 그

인출된 현금은 재산범죄에 의하여 취득한 재물이 아니므로 장물이 될 수 없다.

(대법원 2004도353)

6. 영득한 재물 자체
장물은 재산범죄로 영득한 재물 그 자체임을 요하므로 장물을 매각한 대금과 같은 대체장물은 장물성이 상실됩니다.
그러나 장물의 형태가 변경되더라도 장물 그 자체로 물질적 동일성이 인정되면 장물로 취급됩니다.
따라서 귀금속을 녹여 만든 금괴, 도벌한 원목을 가공한 목재는 장물입니다.

장물이라 함은 재산범죄로 인하여 취득한 물건 그 자체를 말하고, 그 장물의 처분대가는 장물성을 상실

하는 것이지만,

금전은 고도의 대체성을 가지고 있어 다른 종류의 통화와 쉽게 교환할 수 있고,

그 금전 자체는 별다른 의미가 없고 금액에 의하여 표시되는 금전적 가치가 거래상 의미를 가지고 유통되고 있는 점에 비추어 볼 때,

장물인 현금을 금융기관에 예금의 형태로 보관하였다가 이를 반환받기 위하여 동일한 액수의 현금을 인출한 경우에

예금계약의 성질상 인출된 현금은 당초의 현금과 물리적인 동일성은 상실되었지만

액수에 의하여 표시되는 금전적 가치에는 아무런 변동이 없으므로 장물로서의 성질은 그대로 유지된다고 봄이 상당하고,

자기앞수표도 그 액면금을 즉시 지급받을 수 있는 등 현금에 대신하는 기능을 가지고 거래상 현금과 동일하게 취급되고 있는 점에서

금전의 경우와 동일하게 보아야 한다.

(대법원 98도2579)

## Q. 장물죄에 친족간 특례가 적용 될까요?

형법 제365조(친족간의 범행)

①전3조의 죄를 범한 자와 피해자간에 제328조제1항,

제2의신분관계가 있는 때에는 동조의 규정을 준용한다.

②전3조의 죄를 범한 자와 본범간에 제328조제1항의

신분관계가 있는 때에는 그 형을 감경 또는 면제한다.

단, 신분관계가 없는 공범에 대하여는 예외로 한다.

장물죄에 대해서는
장물범과 피해자 사이에 친족관계
가 있는 경우는 물론이고,
장물범과 본범 사이에 친족관계가 있는 경우
에도 친족상도례가 적용됩니다.

1. 장물범과 피해자간에 친족관계가 있는 경우

· 장물범이 피해자와 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 도는 그 배우자의 친족관계가 있는 경우
→
형을 면제
· 그 이외의 친족관계가 있는 경우
→
친고죄

2. 장물범과 본범간에 친족관계가 있는 경우

· 장물범이 본범간에 직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 도는 그 배우자의 친족관계가 있는 경우
→
형을 감경 또는 면제
· 그 이외의 친족관계가 있는 경우
→
처벌에 영향이 없음

장물죄의 구성요건들과 상습 장물취득·양도·운반·보관·알선죄,
업무상과실·중과실장물죄에 대해서는 다음 게시글에서 알아보도록 하겠습니다

법에 관련이 없는 일반인이 형사절차에 혼자 힘으로 임하다 보면
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