함정수사 합법? 위법?

안녕하세요.
드라마와 영화의 단골 주제인 '함정수사' 한 번쯤은 들어보신 적이 있으실 텐데요, 영화나 드라마 속에서 경찰이 놓은 함정에 걸려들게 하여 범인을 잡는 함정수사가 현실에서도 허용될까요?

오늘은 함정수사에 대하여 자세히 알아보도록 하겠습니다.

## [함정수사]

판례에 따르면 함정수사(陷穽搜査)란 수사기관(형사소송법상 검사 또는 사법경찰관 및 특정 사안에서의 특별사법경찰관리) 또는 그 하수인이 특정인에게 하여금 범죄를 저지르게 교사하거나 범죄를 범할 수 있는 기회를 제공한 후 범죄의 실행을 기다렸다가 그 사람을 검거하는 수사기법을 말합니다.
(대판 2007. 7. 27. 2007도4532)

함정수사는 기회제공형 함정수사와 범의유발형 함정수사두개로 나뉘게 됩니다.

## [기회제공형 함정수사]

'기회제공형' 함정수사는 수사기관이 이미 범의를 가지고 있는 사람에게 단순히 범죄를 저지를 기회를 제공하는 수사방법입니다.
언제라도 기회만 있으면 범죄를 저지를 생각을 가지고 있는 사람에게 단순히 범행을 저지른 기회만을 주거나 범행을 용이하게 한 것에 불과하기 때문에 적법한 수사 방법으로 보고 있습니다.

## [범의유발형 함정수사]

'범의유발형' 함정수사는 수사기관이 범의를 가지고 있지 않은 사람에게 범의를 유발해 범죄를 저지르게 하는 수사입니다. 범죄를 저지를 생각이 없는 데도 말이나 행동 등으로 범죄를 저지르도록 유도하여 범행을 하는 순간 체포하는 경우인데요, 이는 위법한 수사방법 입니다.

본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발하게 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법하다. 구체적인 사건에 있어서 위법한 함정수사에 해당하는지 여부는 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다.

(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 등)

## Q. 함정수사, 합법일까? 위법일까?

## [기회제공형 함정수사 VS 범의유발형 함정수사]

함정수사는 합법일까요 위법일까요?

판례에 의하면,
기회제공형 함정수사는 위법하지 않습니다.
판례는 기회제공형 함정수사를 필요한도내에서 법률로 금지되지 않는 한에서 재량으로 수사방법을 선택할 수 있는 임의수사(형사소송법 제199조 제1항)의 한 방법으로 판단합니다. 그러나 최근 '기회제공형수사는 예외적으로 허용될 수 있음을 별론으로 하고 ...' 라고 판시하여, 원칙적으로 기회제공형 수사도 위법한 수사로 보나, 특정요건하에서 허용하는 것으로 볼 수 있습니다.

판례는
범의유발형 함정수사에만 한정하여 위법
한 함정수사로 보고 있습니다.
범의유발형 함정 수사의 판례로는 대표적으로 노래방 도우미 판례가 있습니다

경찰관들이 단속 실적을 올리기 위하여, 평소 도우미를 불러왔다는 자료나 그와 같은 제보가 전혀 없는 노래방에

손님을 가장하고 들어가 도우미를 불러 줄 것을 요구한 경우

사술, 계략이 사용된 범의유발형 함정수사로 보아 위법하다.

(2008도7862)

판례에서는 위법한 함정수사에 해당하는지 여부에 대해서 해당 범죄의 종류와 성질, 유인자의 지위와 역할, 유인의 경위와 방법, 유인에 따른 피유인자의 반응, 피유인자의 처벌 전력 및 유인행위 자체의 위법성 등을 종합하여 판단하여야 한다고 판시하였습니다. (대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결)

## Q. 위법한 함정수사는?

## [위법한 함정수사 효과]

1. 위법한 함정수사와 체포·구속
범의 유발형 함정수사에 의한 체포·구속은 위법하므로, 체포·구속적부심사나 구속취소의 청구·준항고가 가능합니다.

2. 증거능력 부정
범의유발형 함정수사는 적법절차에 위배되는 중대한 위법이 있는 경우이므로, 이에 의하여 수집한 증거는 진술·비진술 증거를 불문하고 위법수집증거로서 증거능력이 없습니다.

3. 공소제기의 적법여부
위법한 함정수사는 적법절차에 위배되는 중대한 위법이 있는 경우이므로,
공소제기는 위법·무효에 해당하여 공소기각판결을 하여야 합니다.

본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다.

(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결).

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